ข้อพิจารณาทางกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการปล่อยตัวเชลยศึกทหารกัมพูชา 18 นาย        

โดย พลเอก กฤษณะ บวรรัตนารักษ์ อดีตที่ปรึกษาพิเศษสํานักงานปลัดกระทรวงกลาโหม และอดีตรองเจ้ากรมพระธรรมนูญ 

 ตามที่คณะกรรมการชายแดนทั่วไป (General Border Committee: GBC) ไทย-กัมพูชา ได้ประชุมกันที่สหพันธรัฐมาเลเซียเมื่อ 7 ส.ค.68 และได้ทําข้อตกลงหยุดยิง 13 ข้อ ซึ่งข้อ 6. กําหนดให้ทหารที่อยู่ในความควบคุมของอีกฝ่ายจะได้รับการปล่อยตัวและส่งกลับประเทศของตน หลังจากยุติการใช้กําลังโดยสมบูรณ์ จึงมีประเด็นที่น่าสนใจว่าเมื่อใดจะมีการปล่อยตัวเชลยศึกดังกล่าว ผู้เขียนจึงได้ศึกษาค้นคว้าเพิ่มเติมจากความรู้ความเข้าใจเดิมแล้วเขียนข้อพิจารณานี้ขึ้น ซึ่งเป็นบทความทางวิชาการที่เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน โดยมีประเด็นข้อกฎหมายที่สมควรนํามาพิจารณาเป็นข้อมูลสําหรับรัฐบาลไทย (คณะรัฐมนตรี สภาความมั่นคงแห่งชาติ กระทรวงการต่างประเทศ กระทรวงกลาโหมและกองบัญชาการกองทัพไทยกับกองทัพบก และ กระทรวงมหาดไทย) รวมทั้งนักวิชาการและนักกฎหมายที่สนใจประกอบการพิจารณาว่า สมควรปล่อยตัวทหารกัมพูชาที่ถูกควบคุมตัวกลับประเทศกัมพูชาเมื่อใด ดังนี้  

    1. ในข้อตกลงหยุดยิงฉบับภาษาอังกฤษซึ่งเป็นเอกสารทางการ (Official) กําหนดว่า “Captured soldiers shall be immediately released and repatriated after the cessation of active hostilities.” แปลเป็นภาษาไทยว่า “ทหารที่อยู่ในความควบคุมของอีกฝ่าย จะได้รับการปล่อยตัวและส่งกลับประเทศของตนหลังจากยุติการใช้กําลังโดยสมบูรณ์” ตามที่ปรากฏข้างต้นในอารัมภบทคงนํามาจากการแปลของสํานักงานคณะกรรมการกาชาดระหว่างประเทศประจําประเทศไทย (International Committee of the Red Cross: ICRC) ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าไม่สอดคล้องกับข้อตกลงหยุดยิงต้นฉบับภาษาอังกฤษ ในส่วนของผู้เขียนแปลจากต้นฉบับ

 ภาษาอังกฤษของอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึก ลง 12 ส.ค. ค.ศ. 1949 ข้อ 118 

ซึ่งมีข้อความว่า “Prisoners of war shall be released and repatriated without delay after the cessation of active hostilities.”เป็นภาษาไทยว่า “เชลยศึกจะได้รับการปล่อยตัว โดยมิชักช้าหลังจากการสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์” ซึ่งในการตีความหรือพิจารณาประเด็นข้อ กฎหมายต้องพิจารณาจากข้อตกลงหยุดยิงต้นฉบับที่เป็นทางการที่ลงนามกันโดยสองฝ่าย และ กฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้อง ดังนั้น ควรพิจารณาอนุสัญญาเจนีวาต้นฉบับภาษาอังกฤษที่มีผลผูกพันประเทศไทยและประเทศกัมพูชาซึ่งเป็นภาคีทั้งสองประเทศ ซึ่งสํานักงานคณะกรรมการกาชาดระหว่างประเทศประจําประเทศไทยแปลข้อ 118 เป็นภาษาไทยว่า 

“ภายหลังการสู้รบโดยทางกําลังได้สิ้นสุดลงแล้ว จะต้องปล่อยตัวเชลยศึกและส่งกลับประเทศเดิมโดยมิชักช้า......” ซึ่งแสดงว่าข้อตกลงหยุดยิงฉบับภาษาอังกฤษได้ใช้คําจากอนุสัญญาเจนีวาฉบับภาษาอังกฤษที่เป็นเอกสารทางการทุกประการ ส่วนข้อตกลงหยุดยิงฉบับภาษาไทยซึ่งเป็นฉบับแปลจากฉบับภาษาอังกฤษที่เป็นทางการใช้ข้อความในลักษณะเดียวกับอนุสัญญาเจนีวาฉบับคําแปลภาษาไทยของ ICRC 

2. ต่อมาควรพิจารณาความหมาย “the cessation of active hostilities” ซึ่งผู้เขียนแปลเป็นภาษาไทยว่า “การสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์” มิใช่ “การยุติการใช้ก าลังโดยสมบูรณ์” ซึ่งมีความหมายต่างกันอย่างมีนัยสําคัญหรือให้เข้าใจง่ายขึ้น “การสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์” ก็คือ “การกลับมาเป็นมิตรกัน” นั่นเอง สําหรับสถานการณ์ที่เกิดขึ้นหลังจากสองประเทศได้ตกลงหยุดยิงกัน จนถึงปัจจุบันนั้น ปรากฏว่ารัฐบาลกัมพูชายังคงสภาพการณ์การเป็นปรปักษ์ ดังนี้ เช่น 

     2.1 ทหารกัมพูชายังคงวางทุ่นระเบิดสังหารบุคคล ซึ่งส่งผลให้ทหารไทยบาดเจ็บสาหัสหลายนาย โดยไม่ยอมเก็บกู้ทําลายแต่อย่างใด  

    2.2 ทหารกัมพูชาส่ง Drone ล่วงล้ําเข้ามาในดินแดนไทย รวมทั้งส่งจารชนเข้ามาลักลอบสอดแนมในดินแดนไทย  

    2.3 รัฐบาลกัมพูชาและกองทัพกัมพูชายังคงผลิตและเผยแพร่ Fake News ในลักษณะเป็นปรปักษ์ต่อประเทศไทย รัฐบาลไทย และกองทัพบกตลอดมา ซึ่งเป็นการยั่วยุให้ประชาชนกัมพูชามีความรู้สึกเป็นปรปักษ์ต่อประเทศไทย และประชาชนชาวไทย ตลอดจนการกดดันให้แรงงานกัมพูชาในประเทศไทยกลับไปประเทศกัมพูชาอย่างถาวร

   2.4 การระดมและเสริมกําลังทหารและอาวุธยุทโธปกรณ์จํานวนมากตามแนวชายแดนในลักษณะพร้อมจะใช้ความรุนแรงเพื่อโจมตีหรือมุ่งใช้กําลังต่อประเทศไทย และ 

   2.5 การกดดันโดยรัฐบาลกัมพูชาให้ภาคเอกชนในประเทศยุติการร่วมประกอบธุรกิจกับภาคเอกชนไทย เป็นต้น 

3. ข้อตกลงหยุดยิงที่ได้ลงนามกันข้างต้นมิใช่ข้อตกลงสงบศึกหรือข้อตกลงสันติภาพ ซึ่งทั้งสองข้อตกลงหลัง พอจะถือได้ว่าการเป็นปรปักษ์สิ้นสุดลง สามารถปล่อยตัวเชลยศึกได้ เพราะข้อตกลงสองฉบับหลังมีระดับสภาพบังคับที่ชัดเจนและเข้มข้นมิให้กลับมาสู้รบกันอีกมากกว่าข้อตกลงหยุดยิงที่มักละเมิดกัน 

4. การควบคุมตัวเชลยศึกไว้นั้น เพื่อมิให้กําลังพลทหารของข้าศึกกลับมาจับอาวุธมาทําการสู้รบอีก เพราะอาจจะส่งผลให้การขัดกันด้วยอาวุธยืดเยื้อและยาวนานขึ้น สําหรับรัฐบาลไทยไม่มีปัญหาด้านค่าใช้จ่ายในการดูแลเชลยศึกทหารกัมพูชา 18 นาย ประการสําคัญการควบคุมตัวยังอยู่ ภายใต้กรอบและเงื่อนไขของอนุสัญญาเจนีวาทุกประการ ซึ่งทั้งหมดส่งผลดีต่อความมั่นคงของประเทศชาติ นอกจากนั้นหากทหารไทยเกิดพลาดพลั้งถูกควบคุมตัวโดยทหารกัมพูชาจากการปะทะในอนาคตก็จะมีสถานะเป็นเชลยศึก ซึ่งจะได้มีการแลกเปลี่ยนเชลยศึกกันแม้การเป็นปรปักษ์ยังไม่สิ้นสุดก็ตาม หากปล่อยตัวเชลยศึกทหารกัมพูชา 18 นายไป ประเทศไทยก็จะไม่มีเชลยศึกทหารกัมพูชาสําหรับแลกเปลี่ยนกับเชลยศึกทหารไทย (ถ้ามี) 

5. The 2020 Commentary on the Third Geneva Convention (specifically relating to prisoners of war published by the ICRC*(บทอรรถาธิบายอนุสัญญาเจนีวาในส่วนที่ เกี่ยวกับเชลยศึกซึ่ง ICRC จัดทําขึ้น) ได้อธิบายในส่วนที่เกี่ยวข้องสรุปเกี่ยวกับการพิจารณาการสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์ได้ ดังนี้

    5.1 พิจารณาคํานึงถึงสถานการณ์ที่เป็นจริงในพื้นที่ขัดแย้ง (สนามรบ) มากกว่าการประกาศอย่างเป็นทางการว่าการขัดกันด้วยอาวุธ (การสู้รบ) สิ้นสุดลง หรือการลงนามในข้อตกลง  

   5.2 การเคลื่อนย้ายกําลังพลและการระดมพลตามแนวชายแดน ซึ่งเกี่ยวข้องกับการเตรียมใช้ความรุนแรงหรือกําลังที่มุ่งเป้าไปที่ฝ่ายตรงข้าม 

   5.3 คํากล่าวอ้างฝ่ายเดียวหรือสองฝ่ายว่าจะยุติการต่อสู้ อาจสามารถเป็นตัวบ่งชี้ถึงการยุติการสู้รบได้ แต่ไม่เพียงพอ จะต้องสะท้อนให้เห็นถึงการสิ้นสุดการเผชิญหน้าทางอาวุธในพื้นที่ขัดแย้งระหว่างคู่กรณีด้วย แต่การที่จะบอกว่าการสู้รบได้ยุติลงจริง ๆ นั้น จะต้องดูจากการกระทําจริงในพื้นที่ขัดแย้งด้วยว่ามีการหยุดยิงจริงหรือไม่ ไม่ใช่แค่การประกาศเท่านั้น 

  5.4 การหยุดพักชั่วคราวหรือการไม่มีการสู้รบ หรือเพียงแค่การระงับปฏิบัติการทางทหาร ไม่เพียงพอที่จะยืนยันว่าการสู้รบอย่างรุนแรงได้สิ้นสุดลงแล้ว 

  5.5 ไม่สามารถระบุได้ว่าการยุติการปะทะด้วยอาวุธต้องเป็นระยะเวลาเท่าใดจึงจะยอมรับได้ว่าการสู้รบที่เกิดขึ้นนั้นได้สิ้นสุดลงอย่างยั่งยืน การประเมินการสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์ต้องคํานึงถึงข้อเท็จจริงทั้งหมดในแต่ละกรณีเสมอ รวมถึงรูปแบบที่ผ่านมาในอดีตของการปะทะและความรุนแรงที่ลดลงในความขัดแย้งด้วยอาวุธนั้น ๆ 

  5.6 การเป็นปรปักษ์จะสิ้นสุดลงนั้นจะต้องมีความมั่นคงและถาวรเพียงพอ (Sufficient degree of stability and permanence) โดยพิจารณาจากข้อเท็จจริงที่ปรากฏอยู่จริงในพื้นที่ขัดแย้ง (สนามรบ) โดยคํานึงถึงรูปแบบการต่อสู้ ความรุนแรงของการต่อสู้ และระยะเวลาของการสู้รบ ส่วนความมั่นคงพิจารณาว่าความสงบสุขได้เกิดขึ้นจริงแล้วหรือยัง มีการละเมิดข้อตกลงหยุดยิงบ่อยครั้งหรือไม่ การเป็นปรปักษ์ไม่ถือว่าสิ้นสุดลงหากยังคงมีเหตุผลที่มีน้ําหนักเชื่อได้ว่าการสู้รบจ ะเกิ ด ขึ้ น อี ก (Reasonable basis on which to believe that hostilities may recommence.)

สรุป การควบคุมตัวเชลยศึกทหารกัมพูชาเป็นไปตามอนุสัญญาเจนีวาทุกประการ รัฐบาลไทยสามารถปล่อยตัวเชลยศึกได้ตลอดเวลา ไม่ได้ถูกห้ามโดยอนุสัญญาเจนีวา อย่างไรก็ดี หลักการสําคัญภายใต้อนุสัญญาเจนีวาเชลยศึกจะได้รับการปล่อยตัวโดยมิชักช้าหลังจากการสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์ มิใช่ปล่อยตัวโดยมิชักช้าหลังจากการสู้รบได้ยุติลง การเป็นปรปักษ์มีขอบเขตความหมายกว้างกว่าการสู้รบ ซึ่งบทอรรถาธิบายอนุสัญญาเจนีวาข้างต้นได้อธิบายและยกตัวอย่างของการสิ้นสุดการเป็นปรปักษ์อย่างชัดเจน ส าหรับใช้ตีความและปรับใช้เพื่อนําไปสู่สันติภาพอย่างถาวร และยั่งยืน ปัจจุบันรัฐบาลกัมพูชายังคงสภาพการณ์การเป็นปรปักษ์ต่อประเทศไทย รัฐบาลไทย และกองทัพบกหลายประการข้างต้น แต่หากรัฐบาลไทยจะพิจารณาปล่อยตัวเชลยศึกทหารกัมพูชาในขณะนี้ก็สามารถดําเนินการได้ แต่ควรพิจารณาค านึงถึงผลดีและผลเสียต่อความมั่นคง และผลประโยชน์ของประเทศชาติและกองทัพเป็นสําคัญ

 *โดยรวบรวมความเห็นของบรรดาผู้เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ เหตุการณ์หรือ สถานการณ์ในอดีต รวมทั้งการปฏิบัติของรัฐ (State Practice) บทอรรถาธิบายนี้ถือเป็นเครื่องมือที่สําคัญอย่างยิ่งสําหรับนักกฎหมายระหว่างประเทศ ผู้บัญชาการทหาร รัฐบาล และองค์กรมนุษยธรรมทั่วโลก เพราะช่วยให้เข้าใจเจตนารมณ์ (อธิบายถึงเบื้องหลังและเจตนารมณ์ดั้งเดิมของแต่ละข้อในอนุสัญญา) การตีความกฎหมาย (ให้แนวทางในการตีความและน ากฎหมายไปปรับใช้กับสถานการณ์ความขัดแย้งต่างๆ โดยเฉพาะในบริบทของการรบหรือสงครามสมัยใหม่ที่ซับซ้อนขึ้น) และการสร้างมาตรฐานร่วมกัน (ช่วยให้รัฐต่างๆ และคู่ขัดแย้งมีความเข้าใจในพันธกรณีของตนเองอย่างสอดคล้องกัน) บทอรรถาธิบายอนุสัญญาเจนีวานี้จึงเป็นเอกสารอ้างอิงทางกฎหมายที่มีอิทธิพลสูงและได้รับการยอมรับในระดับสากล เพื่อให้แน่ใจว่าการปฏิบัติตามอนุสัญญาเจนีวาเป็นไปอย่างถูกต้องและมีมนุษยธรรมสูงสุด 

หมายเหตุ ขอขอบคุณ พลตรี ปิยชาต เจริญผล นายทหารพ้นราชการ อดีตผู้อํานวยการกองกฤษฎีกาทหารและการต่างประเทศ สํานักงานพระธรรมนูญทหาร กองบัญชาการกองทัพไทย , พันเอก พงษ์ศิริ เผือกใจแผ้ว รองผู้อํานวยการสํานักงานพระธรรมนูญทหาร กองบัญชาการกองทัพไทย และ พันเอก สาทิส มโนภินิเวศ หัวหน้ากองการศึกษา โรงเรียนเหล่าทหารพระธรรมนูญ กรมพระธรรมนูญ ที่ได้ช่วยรวบรวมข้อมูลอนุสัญญาเจนีวาและบทอรรถาธิบายตลอดจนให้ความเห็นที่เป็นประโยชน์ยิ่งต่อการเขียนบทความนี้